法律方法中的逻辑真谛
【摘要】有关法律方法的研究，普遍存在对逻辑真谛的诸多误解或曲解，逻辑形式并非就仅有一个三段论，也并非仅是人类已知的几个推理式，法律方法理应关注更多的已知、尤其未知的逻辑形式。
并非复杂的案件不需要逻辑，并非涉及法律内容的思维就叫法律思维，法律内容的特征不能混同于法律思维的特征。
当把法律思维跟非形式逻辑扯到一起时，须知“非形式”不是不讲形式，更不是不讲逻辑。
法律方法至少应是对法律思维进行逻辑抽象的结果，逻辑抽象未必一抽到顶，是可以分层次进行的，用“分层抽象法”去审视法律思维，将可大大扩展法律方法的研究视野，使成就清晰、独立的法律方法论成为可能。
【关键词】法律方法;逻辑真谛;法律思维;分层抽象
在整个法学领域，恐怕要数法律方法的研究最和逻辑投缘了，因为在把法律规范与案件事实尽可能有机地连接在一起的努力中，无论采取何种途径、步骤和措施，其思维无不体现着或隐或显、或强或弱的逻辑智慧。
美国资深法官鲁格罗·亚狄瑟认为，“我们所谓清晰的法律思考，就是运用反省性思考来解决法律问题”，“反省性思考就是经由某个客观的逻辑联系，从已知推到未知的过程。
这种反省性思考的能力，有赖于能否看出那些逻辑联系。
学习法律的能力也是依能否看出案件间的逻辑联系，并辨识出相似性与相异性而定”。
如果我们能够如亚狄瑟所说，善于坚持对法律思维的逻辑思考，善于去发现、去“看出”案件间的逻辑联系，那么我们的法律方法研究还是很有前途的。
然而，目前有关法律方法的研究并不尽如人意，它与逻辑学渐行渐远，离开或者偏离了逻辑的方向。
正如葛洪义所说，“目前，有关法律方法的研究，实际上是许多关注点各不相同的，甚至相互矛盾的思考的汇集”。
姑且可以说法律方法是一种综合性学问，它将“制定法的因素、正义的因素、社会的因素以及案件事实的特殊性都纳入其中”，也姑且任何一种因素都可以作为法律方法的关注点，但这些因素与逻辑因素并不是不相容并列着的，更不是对立的或矛盾的关系，并不意味着关注其它内容就需要排斥逻辑。
比如，不管关注正义问题还是关注价值问题，都不妨碍在有关正义或价值的思维过程中进行逻辑考量。
法律方法首先是逻辑的方法，它要体现法律的逻辑理性，“所谓法律的逻辑理性，是指追问以及追求法律的逻辑性或法律在逻辑上的合理性”。
离开逻辑这条主线，法律方法的研究将不会有什么前途。
为何目前的法律方法研究，对逻辑层面的探讨总是浅尝辄止、若即若离呢?说到底，恐怕与对逻辑认知问题上存有这样那样的误解、曲解有直接关系。
在法学史上，逻辑忽而被概念法学和法律形式主义推向极致，忽而又被“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”打入谷底，反映了人们对逻辑真谛理解的偏颇。
目前，关于法学方法研究的逻辑感知力依然偏弱，甚至所理解的逻辑与它本来的样子存在相当大的距离，这自然就削弱了法学方法对逻辑进一步探究的信心和勇气。
所以，有必要重新梳理我们的一些逻辑观念，在归真返朴的同时，带我们置身于法律思维的特定环境中去重新反思：逻辑究竟是什么?希冀领悟了逻辑真谛后的我们，能够清晰地看到一片法律方法研究的广阔天地。
一、分作三“段”的推论未必就是三段论
“一般认为法律适用的逻辑模式就是‘三段论法’，即一个完整的法律规范构成法律适用的大前提，具体的案件事实是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。
三段论是法律推理的典型形式之一”。
这种认识很普遍，但也很值得商榷。
不错，三段论推理，自亚里士多德发现它以来，一直为人类理性思维发挥着巨大的作用。
但是，法律适用作为一个复杂的过程，不可能以某种单一的逻辑模式充斥整个法律思维， 中国十大名校排名，实践中，除三段论外，往往还要用到大量的其它推理形式。
同时，法律适用作为一种专业思维活动，既然对应的是特殊的法律思维环境，那么除了从已知形式逻辑那里，使用人类思维共同适用的普通推理形式，还应当能够从法律思维的角度，开掘本领域独特的推理形式。
就是说，关于某一专业领域的思维，除了遵守人类逻辑的一般规律外，还要发现总结自己独特的逻辑规律。
我们没有理由认为，已知的形式逻辑已经涵盖了所有思维领域的全部推理形式，更没有理由认为，在已知的众多的推理形式中惟有三段论占有“在法律思维中独尊的或曰独一无二的主导地位”。
当然，有的观点会认为，“在法律规定明确、事实完全清楚且满足了法律规定的构成要件的情形下，三段论这一演绎推理十分有效”。
但是我们需要指出，这种观点描述的情形已是差不多把法律适用的整个过程都经历过了，多少呕心沥血、多少推理论证都已经走过，已经到了“法律规定明确、事实完全清楚”的法律适用的这最后一步了，此时，几乎“任何一个能识字的并能将两个思想连接在一起的人，就能做出法律上的裁决”
我们姑且认可在法律适用的最后一步存在着一个所谓三段论，但这一推理较之法律适用过程中遇到的其它那些复杂多样的推理形式而言，实在没有什么值得特别关注的地方，其实用性、重要性都远远逊色得多。
然而，人们往往只注意到此，好像逻辑的全部就是三段论，三段论就等同于全部的逻辑。
那种认为逻辑往往在处理简易案件时作用比较明显，但在疑难案件中就不怎么起作用的观点，就是这种心态的写照，这是把三段论的应用庸俗化、机械化的直接后果。
为何人们容易机械地套用三段论?原因之一在于传统逻辑过于简单和贫乏，没有更多更恰切的逻辑形式去适应丰富多彩的实际思维，人们只好以已有的几种逻辑形式(尤其是三段论)去套入实际思维。
“三段论推理何以当然地成为法律思维之典型?法律推理与三段论推理在形式上的相似之处成为两者得以统合的显在因由。
”。
我们推崇这样的观点，“一个具体的思维采用什么样的思维形式，是由具体的思维内容决定的。
如果客观事物没有某种关系或性质，而硬是人为地加上某种关系或性质，或者现实事物之间本来是这样一种而硬说是另一种关系，其思维形式不会是正确的”。
那么被尊为“确定法效果的三段论法”，是真正意义上的三段论吗?用“明确的法律规范”、“清楚的案件事实”和“对此事实赋予该规范所规定的法效果”这样三“段”进行推论，就叫做三段论了吗?恐怕没有多少人思考过这类问题。
实际上，人类逻辑中真正意义上的三段论，是基于下述公理对三个变项间的类属关系进行的推演：“凡是对一类事物有所肯定者，对该类中的每一个子类也有所肯定;凡是对一类事物有所否定者，对该类事物中的每一个子类也有所否定”。
也就是说，在S、M、P三个变项中，M是一类，S是属于M的一个子类或小类，根据上述公理，当M这一类属于P这一类时，S自然也就属于P;而当M不属于P时，S自然也就不属于P。
三段论就是这样对变项间的类属关系进行分条缕析的一种推理，它的“客观根据就是事物的最一般关系--类的关系，它适用于一些有类的关系的事物”。
然而，作为法律适用中的所谓三段论却不是基于变项间的类属关系进行推论的，它的所谓大前提的那个法律规范， 大学生自我总结，往往表现为一个定义的句式，而定义中的定义项和被定义项外延是相同的，是同一个。
表面看来有两个变项，实际是一个事物的两种不同表述，根本不存在谁类属谁的问题。
因此，这种推论既可当案件事实符合规范构成要件时，推出对事实赋予法效果，又可当案件事实不符合规范构成要件时，推出不对事实赋予法效果。
这种肯定结论与否定结论兼收并蓄的风格，与依据类属关系的三段论是不同的，真正的三段论不允许第一格由否定的小前提推出否定的结论。
关于这一点，早在三十年前人们就已经注意到了，不过那时人们还没有从变项间关系的视角去发现二者的本质不同，只是从三段论的应用技术层面认为“审判三段论不是有别于一般三段论的什么特殊三段论，而是三段论在审判工作中的具体运用”。
其实，从变项间的关系来评价作为大前提的法律规范，似乎定义项与被定义项之间更像是一种充分必要条件关系(当然也未必一定如此)，如果“把能够引起特定法律后果的事件和行为即法律事实看作是前件，把随之而来的法律后果看作是后件”，那么法律适用的基本推理形式在本质上就不是三段论，倒更接近充分必要条件假言推理。
所以说，尽管三段论都由三“段”组成的，但是由三“段”组成的推论，未必都是原本意义上的三段论，它还可能是另外一种已知或未知的推理形式。
到这里，或许有人会从经典逻辑的理论出发，认为表述类属关系的直言命题经过谓词逻辑量化处理后，也可以划归为一个命题逻辑中那种蕴涵关系的命题，言外之意，类属关系与蕴涵关系本来就是可以相互转化的。
关于这一点我们必须严肃指出，作为一阶逻辑的谓词逻辑与命题逻辑并没有本质上的不同，“谓词逻辑比命题逻辑真正多出来的东西就是量词，因为如果没有量词，任一原子公式都可以与命题变项同等看待，原子公式通过联结词所组成的复合公式，也相当于命题逻辑的复合公式”，它们关于蕴涵式的刻画与表达，无不鲜明地体现了人工发明的逻辑理论色彩，用其图解天然发现性质的.类属逻辑关系，显然混淆了两类本质不同的学问，在逻辑技术上说不通，在逻辑哲学的理论层面也缺乏支持。
其实，叫做三段论也好，叫做假言推理也罢，若从不严格意义上讲都无大碍。
但是，从变项间关系的视角去审视的敏锐性总是要有的，变项间的关系是客观存在的，需要我们不断去发现。
忽略了变项间的关系，也就忽略了逻辑，缺乏对这种关系的敏锐，自然就表现为对逻辑的迟钝。
在亚里士多德发现并抽象出了变项以前，人们对逻辑还没有一个清楚的认识，“亚里士多德最富于革命性的贡献是把‘变项’引入逻辑语言中，这使他能够直接表达逻辑规律”。
就是说，亚氏第一个创造性地发明了用字母、符号等取代那些暂不进入分析视野的具体思维内容，从而把变项与变项间的关系，也就是后来被我们称做逻辑的东西，特别突显出来，从而诞生了一门人类崭新的学问。
变项间的关系往往用命题的形式存在下来，而对这种关系的展开又往往表现为推理的形式，任何推理的过程都是忠实地阐释存在于前提中的变项间的关系，变项之间的关系是相关推理的客观基础。
创造变项的惟一目的就是突显变项间的关系，所谓逻辑就是研究这种关系。
比如，通常被称作大前提的那些法律规范，往往被立法者以“××是××”的结构形式制定出来，即两个变项之间具有“是”的关系。
面对这一关系，是望文生义地将其理解为三段论的类属关系呢，还是基于高度的敏锐性，从法律规范的自身特有属性出发去谨慎界定这一“是”的关系呢?金岳霖在《逻辑》中能把“是”分析出9种含义，陈波亦能在《逻辑哲学导论》中把“是”分析出8大理论，我们也总该对它尽其所能地给出适当的分析吧!形式逻辑仅把最普遍、最一般的变项间关系纳入分析视野，但关于法律思维的逻辑却还要关注得更多些，至少要关注那些体现法律思维特征的更具体、更多样的变项间关系。
二、逻辑在疑难案件中未必不起作用
如上所述，因疏于对变项间关系的敏锐，加之过分夸大了三段论的逻辑地位，易于形成此种误解：逻辑在处理简易案件时还有作用，但在疑难案件中就不怎么起作用了。
就是说，当法律规范不明确或者案件事实不清楚， 军训心得体会，无法很顺畅地套用三段论时，案件便疑难了，逻辑便不怎么起作用了，形式推理就无法解决了。
这是一种颇为流行的看法。
“在很长一段时间里，人们只是在法律的确定性预设与框架之下，注意到法律的正当性评价以及如何在法律适用中应用逻辑的问题，没有认识到法律的不确定性及其相关问题，没有意识到对法律领域的上述问题也应当而且能够从逻辑学的角度进行系统的研究”。
法律适用在很多情况下就是设法把不明确的法律规范明确开来，把不清楚的案件事实清楚开来，以便确定是否将规范所规定的法效果赋予该事实。
如果还没有深入到法律适用的过程里面去，还没有潜心去寻找和发现其中的逻辑形式及其规律，就一味地对“实质”内容或办案“经验”情有独钟，怎能就断言逻辑在疑难案件中不起作用呢?
一定要搞清楚，逻辑不是只存在于法律适用的终了阶段，而是在适用过程的任何一个阶段都存在。
就是说，在明确或寻找法律规范的阶段有逻辑，在查清或确定案件事实的阶段也有逻辑，并非只有求得结果的阶段才有逻辑。
并且如前所述，逻辑形式多种多样并非仅一种三段论，千万不要以为“除少数特例外，法律人使用的只是这种法律推理”。
因为这样的话，自然导致在疑难案件中看不见真正的逻辑在哪里。
通常，当作为“大前提”的法律规范不完备或存有漏洞时，总要通过适当的手段和方法来获取可资适用的法律规范，这些手段和方法不可能不包含逻辑。
如果法律条文的含义模糊不清，就要借助逻辑的内涵与外延理论来界定法律的界限，确定法律的具体内容，使法律条文明确化、确定化和具体化;如果法律的字面意思与法律的原本意义、法律的意图或目的、法律的价值取向等发生偏差甚至矛盾时，如果法律条文相互冲突或抵触时，逻辑的推论技术、逻辑的基本规律和逻辑精神必将与法律意图及法律精神相伴而存在，共同应对那些偏差、矛盾与冲突;如果出现“法无明文规定”的空白或漏洞现象，逻辑的强大推论功能将帮助我们，从已知的制定法条文中，从明示的规则中推敲和挖掘出“隐含意思”，从而“提供制定法所省略的东西”，以填补法律空白或漏洞。
逻辑在明确或寻找法律规范的阶段无处不在，关键在于我们能否自觉地、适宜地和创新地发挥逻辑的作用。
所谓自觉，首先要摘掉“在疑难案件中逻辑不起作用”的有色眼镜，心悦诚服地相信其中确有逻辑，并且培养浓郁的兴趣去主动地探寻其中的逻辑问题;所谓适宜，就是立足法律适用的独特思维环境，以适合特定环境的适当的手段、方法和目的，去发现和总结有关的逻辑规律;所谓创新，就是不拘泥于传统逻辑或现代逻辑的限制，只要在法律适用过程中呈现出某些规律性的变项间关系，我们都可视作法律逻辑而加以总结和应用。
值得欣慰的是，王洪的《法律逻辑学》已认识到只从法律适用的终了阶段关注逻辑是不够的，“仅仅以判决推理或判决论证研究为基础建立起来的法律逻辑体系是不完整的，不可能充分适应和满足法律思维的实际需要。
人们应当对法律领域中的法律推理、事实推理、判决推理及其论证加以区分而不混为一谈”。
他的“法律推理”是特指在明确或寻找法律规范阶段的一种推理，可以看作是关于规范的推理(若称作“规范推理”似更贴切)，它是从广义法律推理中分化出来的专门对应所谓“大前提”的推理。
这种思路的积极意义在于，它主动直面获取规范过程中的逻辑问题，是对“疑难案件逻辑无用论”的有力反驳。
研究逻辑问题必须要从形式角度入手。
从思维中剥离出形式问题单独研究，那叫形式逻辑;在特定思维环境中研究形式问题，那叫专业逻辑;在法律思维环境中研究形式问题，那叫法律逻辑。
形式不论脱离还是不脱离内容，总还算做逻辑;但内容脱离了形式，那它无论如何不能算作逻辑。
所谓“疑难案件”最让人感到疑难的地方，主要体现在查清或确定案件事实这个环节，也就是说，在确定“小前提”的阶段最容易让人困惑，因为这里绝不仅仅是把事实拿来跟规范进行对照这样简单，而是往往要首先确定事实的有和无、真和假，要辨析事实的表象与实质等等。
由于明确案件事实要面对五花八门的大千世界，已远远超出了法律的知识范围，所以在人们大呼其“难”的同时，自然就感慨逻辑不起作用了。
与时下流行观点刚好相反，本文认为逻辑的作用在简单案件中倒不是很明显，反而在疑难案件中因有了广阔的施展空间，其作用和威力便被充分发挥出来了。
例如，司法实践中大量存在着案件事实的真相难以查明的情形，而判案法官又不能因此拒绝裁决，因此，法官往往以“拟制事实”为依据，启动证明责任规则迫使一方当事人承担事实上的不利后果。
由于这种‘拟制’是依法律规定而作出的，因此符合程序正义的精神。
但是，这种裁判的后果很可能与客观真实相矛盾，符合程序正义的同时却伤害了实质正义。
面对这种情况，许多责任心强的法官选择了尽量不轻易启用证明责任规则的做法，而是将精力投向对案件事实进行逻辑分析，挖掘其中的推理和论证规律，以逻辑力量为依托来实现对案件事实的理性认知，从而使裁判更接近客观真实。
我们相信若这种做法能够普及开来，同时再在探寻法律适用环境下的逻辑规律时，更加自觉地训练对逻辑变项间关系的敏锐性、技巧性，那么逻辑必将为伸张法律正义发挥更大的作用。
三、关于法律的思维未必就叫法律思维
什么才是“法律思维”?尽管学界的说法五花八门，但法律思维作为一种专业思维，应当较之于其它专业思维具有自己的某些独立特征(如果有的话)，这些独立特征首先是特有的思维形式、结构的规律体现，反映的是逻辑意义上的规律。
如陈金钊所说，“法律思维是一种职业思维方式，它不能违背一般逻辑思维规律”，“法律思维的基本工具是形式逻辑的规则”。
台湾学者王泽鉴也认为，法律思维是依循着法律逻辑，进行价值取向的思考和合理论证、解释适用法律的能力。
就是说，暂不论究竟有无独立的法律思维，至少理论上存在的这个概念首先应当是逻辑意义上的概念。
相对法律方法来说，法律思维就是具体为法律适用环境的那样一种独特专业思维，它能够因具有一些自己独有的逻辑规律而与其它专业思维相互区分开来。
就算我们暂时说不好什么是法律思维，但至少应当知道什么不是法律思维。
“关于法律的思维”不等于“法律思维”，使“法律思维”概念得以成立的是思维的逻辑形式，而不是思维的法律内容。
遗憾的是，通常法律方法研究中往往不能正确理解法律思维，一般表现为下述两种情况： 一种情况是，把法律内容的特征看作是法律思维的特征。
“一般认为，法律思维的要素至少应包括：法律规则、概念、原理等构成的知识系统，还包括正义、公平、秩序等法律价值系统。
法律思维从总体上看是带着有‘色’的法律眼镜去观察事物的”。
正是用这种带法律内容之“色”的眼镜去分析评价法律思维，结果很可能是，虽把思维内容的特征分析得头头是道，但对思维形式也就是逻辑特征却没有触及，反而将法律内容的特征混同为法律思维的特征。
更有甚者，由于习惯了以法律内容的特征取代法律思维的特征，因而当不经意间真的触及到法律思维的逻辑问题时，反而不知所措，自觉不自觉又把思绪牵到法律的内容中去了。
比如，认为法律人的思维方式中包含着一种独特的逻辑推理方式，这种说法或许是对的，但解释何谓“独特的逻辑推理方式”时却变了味道：“法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突”。
常识告诉我们逻辑不因人群类属不同而不同，难道逻辑推理还会因法律人与普通人的不同而异吗?原来这里的“推理方式”根本不是逻辑意义上的推理方式，而是某些法律内容的特点。
显然，这里误把法律内容的特点当成了法律思维的特点。
再一种情况是，虽承认法律思维有形式逻辑的基础，但又觉得仅有形式逻辑是不够的，在法律思维就是“根据法律进行思维”的误解下，又回到对法律内容及其它内容的探究上去了。
试品味下列一些观点：
(1)“法律思维决不会是一个封闭体系内的纯粹的逻辑思维过程，尽管逻辑在其中占据一定的位置或分量”;
(2)“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式”;
(3)“法律推理需要借助逻辑知识，但绝非一个单纯的逻辑问题，其中还涉及法律经验以及相关学科的知识”。
上述观点都间接或直接地表达了，成就法律思维及其法律推理仅靠逻辑是不够的，还需要借助逻辑外的其它内容。
如果这些看法是从一种完整思维的角度来说的话，无疑还是有些道理的，因为完整意义上的思维总是由思维形式和思维内容两个方面有机组成的。
“形象地看，思维内容相当于一些材料，思维形式相当于结构或框架。
一定的材料通过一定的结构或框架组合起来，从而形成完整的思维”。
但是，上述观点显然不是从完整思维角度出发，而是从法律思维或法律推理的特殊性或独立性出发的，是从逻辑意义上生发的认识。
这就出现问题了，一种特殊法律思维或法律推理只能因它的逻辑结构或规律不同而显示出它的特殊性或独立性，不可能由思维中的内容直接彰显出它的逻辑特征。
尽管思维内容决定着思维形式，但内容确定了形式后就隐匿在形式之中了。
上述情况在法律方法研究中是普遍存在的，反映了研究者的这样一种心态：既感受到了法律思维确有不同于其它思维的特殊性，但又说不清这些特殊性，更不知到何处去找寻这些特殊性;只看到三段论之类的简单逻辑形式，却不曾探究其它可能存在的、全新的逻辑形式和规律;仅关注丰富多彩的思维内容，却忽略了内容中有没有、有多少逻辑元素了。
这种心态表现在所谓“实质推理”上尤为典型。
实质推理在博登海默那里叫做辩证推理，用葛洪义的话说，“辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理”。
所谓实质推理实际是基于对形式逻辑的失望、困惑或不信任，将目光从思维形式转移到了思维内容上面，希冀从这里找出什么规律性的东西。
它是怎样“推理”的呢?“法官不得不诉诸其他任何必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西”，“往往是根据一定的价值观和法律信念进行选择”。
显然，法官基于对事物的主观认识和判断而作出的“自由裁量”是实质推理的主要内容，它不是真正意义上的法律推理，它是跳出思维形式试图从思维内容上独辟蹊径的结果。
不论实质推理如何声称自己“是建立在理性考虑基础之上的”，都无法回避这样的事实：它秉承实用主义法学的实质分析方法，特别侧重对法律规范和案件事实本身的实质内容进行评价、作出价值判断，但在评价和判断过程中刻意突显了法官的自由裁量权，削弱或放弃了形式推理在法律推理中的重要作用。
因而实质推理在实质内容方面倾注的感情越深，就离思维形式方面的逻辑规律越远。
要正确看待价值判断与逻辑应用之间的关系，二者不应当是对立的，不能借口进行价值判断就放弃了对逻辑的关注。
即便需要价值判断，也要在其判断过程中及作出判断后，用逻辑形式及规律来检验其正确性和有效性。
博登海默说：“当作为推理基础的前提是清楚的、众所周知的或不证自明的时候，我们就不需要采取辩证推理了”，言外之意，此时就可以采取形式推理。
可以想象实质推理或辩证推理代表了整个实用主义法学这样一种心态，只有法律前提或事实前提都清楚明了、众所周知、“能使我们极为明确地得出一种演绎结论”的时候才适用形式推理，并且仅是一种演绎推理，而在其它情况下形式推理则无用武之地。
这一点与处在对立面的分析法学可谓殊途同归，分析法学认为，一切法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则来作出断定，断定的过程惟一使用的推理形式就是三段论，在哈特那里三段论被看作是法律推理的惟一方法。
也就是说，在分析法学眼中除了三段论再也没有其它的形式推理了。
两个学派相映成趣，又回到了我们前面谈过的话题：一个认为除了简单明确的典型案件之外，都不存在逻辑形式;一个认为除了三段论这种典型的推理之外，再也没有其它的逻辑形式了。
四、非形式逻辑未必不讲究形式
非形式逻辑的出现，是人类逻辑曲折发展的必然。
“时至今日，人们对‘非形式逻辑’颇多不解和误解”，其实，根源还在于对形式逻辑、逻辑真谛的不解和误解。
不是不可以把法律思维中的逻辑称做“非形式逻辑”，但不能因此就望文生义，理解为法律思维就可以不讲形式，甚至不讲逻辑。
非形式逻辑不能成为放弃、回避逻辑的借口。
前述的“实质推理”放弃形式是没有前途的，如果再依美国大法官霍姆斯所说，把法律的生命维系于经验而不在逻辑，干脆放弃了对逻辑的希望，那就更没有前途。
(一)要区分曾经的“形式逻辑”与现代的“形式逻辑”
最早最传统、也长期居于统治地位的观点是，“逻辑是关于思维的形式结构及其规律的科学，思维的形式结构含有逻辑常项和变项两类要素，人们通常认为，逻辑就是以这种含有常项和变项的思维形式及其相互之间的结构规律为对象的”。
正因为传统上的逻辑是以研究思维形式为主的学问，所以习惯上把它叫做形式逻辑。
如前所述，传统意义上的形式逻辑只是将变项用人工符号表示出来，而体现变项之间逻辑关系的常项却保持了人们日常逻辑思维本来的样子，这种天然质朴、不加雕饰的常项形态，决定了此时的形式逻辑是贴近人类实际思维的，是符合人们日常思维习惯的。
这就是曾经的“形式逻辑”。
然而近一个世纪以来，逻辑的发展开始加进了“数”和“算”的理念，一些兼具数学家背景的逻辑学家开始尝试对思维中的逻辑常项也进行人工符号化改造。
最终，他们以创造了“实质蕴涵”为代表的几个典型人工符号，全面取代了本来丰富多彩的逻辑常项，并宣称这几个人工符号“已给研究和分析复合命题提供了充分的工具，用它们就能表示一切复合命题的形式了”。
经过这番改造的逻辑，“对思维的自然形态不感兴趣，只对创制人工符号并用它构造形式系统情有独钟，创造一套可计算的程序和方法是它的目的。
这种逻辑或许能适于一些可计算性的思维领域，但与自然形态的普通思维却格格不入”。
因种种原因，人们再提到“形式逻辑”这个称谓时，往往是特指这种转向后的逻辑理论。
这就是现代的“形式逻辑”。
至少在中国，现代的“形式逻辑”占据了主流学术的位置，曾经的“形式逻辑”只好改称为“传统逻辑”或者“传统形式逻辑”。
但是，主流学术观点未必永远代表正确的方向，随着人类学术研究的不断深入，新的理论、新的认识将会随时涌现出来。
20世纪70年代，首先在美国兴起一种名为“非形式逻辑”的新理论，“一般认为，导致非形式逻辑兴起的诸多因素主要可归结为两点：一方面是由于论证实践的需要;另一方面是由于现代逻辑的纯形式化特征使得它越来越不适宜满足日常思维的实际需求”。
关于第一点，恐怕不是核心原因，虽说非形式逻辑以实际论证为对象，而形式逻辑以推理形式为对象，但论证与推理并没有本质的区别，论证离不开推理，甚至可以说就是推理。
真正导致非形式逻辑产生的最根本原因是第二点，即现代的“形式逻辑”的那种纯形式化特征以及不适宜日常思维的实际。
“非形式逻辑不是某几个学者一时心血来潮的产物，而是日常思维与形式研究方式之间裂痕不断深化的结果”
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